פסק-דין בתיק ת"א 6287-02-10

1.      לפניי תביעת נזיקין, בעוולת הרשלנות, ובעוולת התקיפה, בגין מותו של התובע מוחמד נאצר בורעי יליד 25.8.2007 תושב עזה שנפגע בפניו מרסיסים (להלן: " המנוח"), ביום 27 פברואר 2008 בסמוך לשעה 22:30 (להלן: " מועד האירוע") כתוצאה מטיל שנורה מכלי טייס ישראלי לעבר מבנה של משרד הפנים שנמצא במרכז עזה בשכונת אלרמאל ברחוב טארק בן זיאד. לפי הנטען המנוח באותה עת שהה במיטתו, בביתו המצוי בתוך בית הספר במרחק של כ- 20 מטר ממשרד הפנים ונפגע מרסיסי הבית (להלן: " האירוע").

בעקבות פגיעתו של המנוח, נטען כי הוא פונה לבית החולים אלשפאא בעזה שם הרופאים  נאבקו על חייו אך ניסיונות אלו נכשלו והוא מת מפצעיו.

2.      התובעים, בהתאם לנטען הינם יורשיו של המנוח (להלן: " התובעים"). לטענתם, המנוח לא היווה סכנה לחיי החיילים, הירי בוצע לעבר אזור מאוכלס באזרחים, בוצע ללא שום תירוץ תוך הפרה בוטה של מושגים הומניטריים.

3.      התובעים טוענים כי תקיפת המבנים של משרד הפנים נועדה לפגוע בתשתית ולהחליש את החמאס, ולכן אינה מהווה פעולה שנועדה למנוע טרור או למנוע סכנה המתרחשת או פעולה המנטרלת סכנה או פצצה מתקתקת ומיידית או פעולה שעומדת להתרחש בזמן הקרוב ולכן אינה מהווה פעולה מלחמתית.

התובעים טוענים כי לא הייתה להם ידיעה או היכולת לדעת מהן למעשה הנסיבות שגרמו לירי אשר הביא לידי הנזק הנטען ולמותו של המנוח.  הנזק לדעת התובעים נגרם על ידי הנתבעת או נכס או דבר שלנתבעת הייתה שליטה מלאה עליו וכי נסיבות הירי שגרם לנזק מתיישבות יותר עם המסקנה כי הנתבעת או מי מטעמה ביצעה את הירי בזדון ובכוונה לתוצאותיו ולא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקטה בזהירות סבירה. לפיכך יש לקבוע כי הירי בוצע ברשלנות, והנתבעת חבה בפיצוי הנפגעים בגין נזקי הפעולה.

4.      כמו כן, התובעים טוענים כי אירוע הנזק מהווה תקיפה כמשמעותו בסעיף 23 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1986, התובעים טוענים כי הירי בוצע תוך כוונה תחילה כאשר התוצאות הינן צפויות לכל אדם סביר. התובעים מוסיפים וטוענים כי עוולת התקיפה מהווה עוולת רשלנות בפני עצמה.

התובעים טוענים כי השיהוי בחקירה ובהחלטה על פתיחה בחקירה מהווה אישור בדיעבד על מעשי החיילים אולם טרם התאפשר בידי התובעים לעיין בחומר מצ"ח.

5.      התובעים טוענים לחילופין כי במעשיהם ו/או מחדליהם של החיילים שלוחיה של הנתבעת, הפרו הללו את החובות החקוקות המפורטות להלן: סעיף 2 וסעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992;  סעיפים 334 ו-335 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: " חוק העונשין"), הוראות פרק י', סימן א' לחוק העונשין, סעיף 286 לחוק העונשין. סעיף 27 לאמנת ז'נבה (האג 1907), סעיף 46 לאמנת האג, סעיפים 68 ,70 124 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955. התובעים טוענים כי הנתבעת אחראית הן באחריות שילוחית והן באחריות ישירה.

6.      הנתבעת מכחישה כי המנוח נהרג כתוצאה מפעולה של צה"ל. זאת ועוד, הנתבעת לא קיבלה תלונה מהרשות הפלסטינית או מהמשטרה הפלסטינית או מכל גורם רשמי אחר בצד הפלסטיני ולכן מכחישה את האירוע הנטען ואת הקשר הסיבתי.

לחילופין, טוענת הנתבעת כי פגיעת המנוח המוכחשת כאמור ארעה בשל פעולה מלחמתית של חיילי צה"ל ועל פי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952 אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צה"ל.

7.      לטענת הנתבעת אין מחלוקת כי התובעים גרים בסמוך מאוד לבניין משרד הפנים. הנתבעת מאשרת כי יירטה טיל לעבר משרד הפנים כחלק ממבצע "חורף חם", מבצע צבאי של צה"ל שנערך בשטחי רצועת עזה בין 27 בפברואר 2008 לבין 3 במרץ 2008 כתוצאה מההסלמה של ירי טילי קסאם לעבר ישראל.

לטענת הנתבעת מועד האירוע היה אחד מימי הלחימה הקשים שכללו הרוגים ופצועים הן למדינת ישראל והן בצד הפלסטיני ברצועת עזה. כאשר בעקבות מטח הרקטות לעבר ישראל, נכנסו כוחות גדולים של צה"ל לפעולה קרקעית ברצועת עזה וניהלו חילופי אש עם מחבלים פלסטינים.

ראיות הצדדים

8.      הנתבעת הציעה כי הצדדים יסכמו טענותיהם על בסיס תצהיריהם וצרופותיהם ללא חקירת המצהירים ועל בסיסם יינתן פסק דין מנומק. ב"כ התובעים הסכים להצעה וביום 13 בפברואר 2012 ניתן תוקף להסדר הדיוני. יצויין כי בתיק לא הוגש צו ירושה מתורגם ומאומת כדין.

הוגש ייפוי כוח מטעם התובעים בו שם המייפה כוח אינו תואם את שם התובע 2 כפי שמופיע בכתב התביעה. כמו כן הוגש באמצעות הנתבעת ייפוי כוח נוסף מהאם הנחזה להיות אימו של המנוח.

9.      התובעים בכתב התביעה מתארים פגיעה על ידי כלי טיס ישראלי לעבר מבנה במשרד הפנים " דבר שגרם לפיזור רסיסים וגושי בטון מסביב למקום, וכתוצאה מכך נפגע המנוח מרסיסים בצד שמאל הפנים, כמו כן, נגרם נזק כבד לביתם של התובעים...". בסיכומי התובעים מצויין בצורה כללית כי "מטוס ישראלי הפציץ את המבנים של משרד הפנים...ביתם של התובעים היה בתוך בית ספר וכתוצאה מכך, נפגע המנוח...בפנים..".

10.  התובעים הגישו תצהיר עדות ראשית של נאצר עבדאלעזיז מוחמד אלבורעי אביו של המנוח (להלן: " האב") המעיד כי התגורר ביחד עם הוריו, אשתו ובנו המנוח בבית בתוך בית ספר אלשאטי (החוף) לבנים הנמצא בשכונת אלראמל רח' טארק בן זיאד בעיר עזה.

האב מסב את תשומת הלב כי " בסמוך לבית ולבית הספר נמצא הבניין של משרד הפנים במרחק של כ-20 מטר בערך". ומוסיף כי חיל האוויר הישראלי הפציץ לאחר השעה 22:00 את הבניין של משרד הפנים הסמוך ומתאר את האירוע כדלקמן:

" ...הבית שלנו הינו בן קומה אחת בלבד דהיינו קומת קרקע עם גג אסבסט לעומת שהבניין של משרד הפנים הינו בן 6-7 קומות....עם שתי הפצצות הראשונות נותק זרם החשמל ואבנים וחלקי הריסות התחילו לעוף על הבית ולחדור לתוך הבית, דבר שגרם לי לדאוג לתינוק ולשלומו בזמן שהוא במטה, ולכן התחלתי לחפש אותו בחשיכה... בשלב זה ובזמן שאני מחפש אותו במישוש בידיים, נשמע פיצוץ שלישי חזק וההריסות המשיכו ליפול לנו בבית וחפץ או גוש בטון נפל על התינוק שהשמיע צעקה עדינה שבזכותה אתרתו (צ"ל איתרנו) אותו ותפסתי ברגלו והצלחתי להרים אותו כדי להוציא אותו, ובשלב זה נכנס אחי מוחמד שגם הוא היה מודאג לשלומנו ולשלום הילד והוא לקח ממני את התינוק ורץ אתו לבית החולים אלשפאא בעזה"